隨著直播的興起，主播在直播間中利用音樂、視頻資源進行表演的情形不斷增多。對于主播在直播間演唱他人享有著作權的歌曲，是應該由主播承擔侵權責任，還是由直播網站承擔侵權責任？面對瞬時性的直播行為，受害人應當如何取證？

　　案情回顧

　　麒麟童公司稱，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內的著作財產權，而在未獲得其授權、許可，未支付任何使用費的前提下，12名主播59次在斗魚公司運營的直播間中演唱該歌曲，嚴重侵犯了自己對歌曲依法享有的著作權，故訴至法院要求對方賠償經濟損失13萬元。斗魚公司并不認可，辯稱非該平臺取證的直播視頻不能推定是在斗魚直播間產生的；而且該公司并非涉案行為的實施主體，僅提供中立的網絡服務，不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進行推薦與編輯。此外，斗魚平臺協(xié)議約定其對產生的直播視頻享有所有權，是協(xié)議轉讓行為，受讓人不應對權利轉讓前的主播行為負責。法院最終判決，斗魚公司賠償麒麟童公司經濟損失4.94萬元。

　　法律提示

　　首先，從其他平臺取證的直播視頻載有“斗魚”水印，是否能推知直播行為產生于斗魚直播間呢？在民事訴訟中，負有舉證責任的一方當事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實的證明標準不苛求達到排除一切合理懷疑的程度。

　　本案中，考慮到直播行為的具體性質不同于一般信息網絡傳播行為，往往具有隨意性和瞬時性，權利人難以預見，也難以瞬間捕捉并保存相關證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有的取證技術和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當時的直播情況。而根據(jù)前述證據(jù)及畫面呈現(xiàn)內容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網站直播間的事實具有高度可能性。

　　斗魚公司反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，在此種情況下，應由其就上述反常的使用行為進行舉證。但目前該公司并未就此舉證或進行合理說明，因此法院認定涉案網絡主播曾在斗魚網站直播間中對涉案歌曲進行相關表演的事實。

　　被告實施了侵權行為，是否應為承擔責任的主體？本案中，根據(jù)直播技術原理，由作為“推流端”的主播運用斗魚網站直播工具向服務器上傳視頻數(shù)據(jù)流。可見，網絡直播技術與信息網絡傳播技術雖有相通之處，但存在直接實施上傳作品至服務器的行為人和網絡直播技術服務提供者的區(qū)分。

　　筆者分別從直接侵權與共同侵權兩方面來說，首先，是否屬于直接侵權呢？生成直播視頻、推送視頻流至服務器，并予以實時公開傳播的行為主體是主播，也就是說，主播是涉案直播行為的直接實施者，斗魚公司僅為網絡直播技術服務提供者，目前尚無證據(jù)表明其參與了涉案直播的策劃與安排，或在涉案直播過程中對主播的時間安排、內容選取等直播行為進行了特殊干預。因此，此種情況下，斗魚公司并不構成對權利人著作權的直接侵犯。

　　那么，是否屬于共同侵權呢？第一，根據(jù)斗魚公司網站經營情況看，與一般網絡用戶進行分享交流的信息存儲空間服務網站不同，該網站主播作為“推流端”的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務獲取打賞進而營利，其服務必然涉及對相關游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權的可能性。

　　第二，根據(jù)已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與其簽訂《直播協(xié)議》，約定斗魚公司享有主播在其平臺直播期間產生的所有成果的知識產權等相關權益，或按照修改后的版本享有排他性的授權許可?？梢姡摴揪椭鞑サ闹辈バ袨楂@取了針對內容的直接經濟利益，應負有更高的注意義務。

　　第三，斗魚公司提供的是網絡直播服務，網絡直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網絡直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務信息難以管理的同時，又體現(xiàn)出其服務的營利性質，海量用戶的存在還會帶來對應的影響和收益。斗魚公司應具備相匹配的信息管理能力，并采取相應的預防侵權措施，例如可通過協(xié)議方式增強主播版權意識，幫助主播對直播內容所需的視聽資源預先取得一攬子授權等方式避免侵權的發(fā)生。

　　斗魚公司雖通過平臺指引的方式公示了預防侵權的措施和侵權投訴的渠道，但對于瞬時發(fā)生的直播侵權行為，事后侵權投訴難以發(fā)揮制止侵權的作用。該公司在意識到涉案直播行為存在構成侵權較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預防侵權措施，對涉案侵權行為主觀上屬于應知，構成侵權，應承擔相應的民事責任。

　　（作者單位：北京互聯(lián)網法院）

　　作者：顏君、高雅

　　流程編輯：吳越